El próximo 1 de julio entra en vigor la Ley Orgánica de reforma del Código Penal (CP), aprobada por el Congreso de los Diputados el pasado 26 de marzo por 181 votos a favor, 138 en contra y 2 abstenciones. Con las enmiendas de diversos grupos (PSOE y PP entre ellos) incorporadas en el Senado, el Congreso ratificó la que ha sido definida por un miembro de la Coalición de Creadores como “La herramienta más importante y poderosa que va a tener la propiedad intelectual para combatir la piratería, claro –matiza–, siempre que se aplique”.
¿Y se aplicará? Porque no basta con que haya una buena legislación para que cualquier sector industrial se sienta protegido y seguro de que no lo tumben competencias desleales, fuera de la ley; es necesario que esa o cualquier ley sea aplicada con toda la energía posible. Que no se quede en papel mojado, como se han quedado las aplicaciones de otras leyes contra la piratería aprobadas en esta legislatura del PP y en otras de los gobiernos socialistas y del PP.
La aplicación del CP con toda la eficacia posible, eso es lo que espera ahora la Industria Cultural después de haber visto que no ha proporcionado ningún resultado para sus intereses la promulgación de leyes anteriores como la LSSI (Ley de Servicios de la Sociedad de Información), la LPI (Ley de Propiedad Intelectual), la LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil) o los procedimientos administrativos derivados de la Comisión de Propiedad Intelectual.
“Si la aplicación del Código Penal es adecuada –afirma el responsable de una compañía española–, tendremos propiedad intelectual y negocio para rato, y generará riqueza y empleo; si no se aplica o se aplica defectuosamente, con lapsus de tiempo inadmisibles, el resultado será malo para la Industria Cultural y para quienes trabajamos en ella”.
Uno de los aspectos más novedosos (y diríamos beneficiosos para el sector) de esta reforma del CP, es la mención expresa de la protección intelectual que se hace en su normativa. Como señalan fuentes jurídicas, “Regula los delitos contra la propiedad intelectual, a fin de ofrecer una adecuada protección jurídico-penal, aunque sin olvidar que la Ley de Propiedad Intelectual es el instrumento de protección natural en esta materia, y que es absolutamente necesario lograr un cierto equilibrio entre esa protección de la propiedad intelectual y la que también deriva del legítimo uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación”.
“En segundo lugar –siguen diciendo las mismas fuentes–, a la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade en el CP, para reforzar así la protección que se quiere brindar, la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo ánimo de lucro por el de ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto”.
Además “Se tipifican expresamente la facilitación de la realización de las conductas anteriores, mediante la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas utilizadas para evitarlo; la elusión o facilitación de la elusión de las medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual llevada a cabo con la finalidad de facilitar a terceros el acceso no autorizado a las mismas, cuando esta conducta se ejecuta con intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto; y, finalmente, la facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en Internet en forma no autorizada”.
¿Qué piensa el sector? Nuestra revista ha realizado una encuesta entre algunos videoclubs y librerías, donde la respuesta más optimista es que “Si no se aplica desde el momento en que entre en vigencia (es decir, el próximo 1 de julio), no duraremos más allá de finales de este año”. Y la más pesimista: “Llega tarde, ya no tengo clientes y voy a cerrar la semana que viene”.
La verdad, resulta milagroso que un sector que empezó a sufrir la piratería de la manta a principios de siglo, y que a partir de 2007 le saliera la competencia del todo gratis de internet, haya resistido hasta hoy. De hecho, en la música, las miles de tiendas que había, desaparecieron; los videoclubs se redujeron a poco más de mil (de los 5.000 que aproximadamente había hacia 2005), las tiendas de videojuegos cerraron y, ahora, las librerías siguen la tónica del resto de la industria audiovisual.
Porque –¡quién lo iba a decir!–, que los libros llegaran a convertirse también en conectividades, placas, USB o paquetes de bips para poder leerse a través de internet en tablets y teléfonos móviles. Y así ser pasto de la piratería, como lo fueron antes la música, las películas o los videojuegos. ¡Bienvenidos al gran “negocio” del audiovisual en la web...! Para los defensores, claro, del todo gratis.
La historia de esta trasgresión contra los derechos de una industria que había llegado a ser una de las más importantes del país (con casi un 5% del PIB), comenzó ya hace muchos años, décadas diríamos, puesto que la piratería ha sido algo congénito al cine desde que nació la industria videográfica, a principios de los años ochenta del pasado siglo. Aunque no alcanzó la violencia y el desamparo de los distintos gobiernos que se han sucedido, hasta finales del siglo pasado.
Perseguir la piratería era ya urgente para el Gobierno del PP que surgió en el 2000. Precisamente fue este gobierno quien creó una Comisión Antipiratería para reducir las actividades vulneradoras de la propiedad intelectual. Especialmente en internet (que ya asomaba la cabeza). En 2002, el Congreso de los Diputados instituyó una Subcomisión dentro la Comisión de Cultura y Educación para establecer estrategias e involucrar a todo el mundo en la protección de la propiedad intelectual, porque según la portavoz del PP entonces, Betina Rodríguez Salmones, “Era urgente, alarmante e intolerable los niveles que la piratería estaba alcanzando en España”.
Palabras que hemos oído repetir decenas de veces, hasta hoy mismo, a los diferentes responsables políticos de los gobiernos que han ido sucediéndose desde entonces, y a cuyos cargos iba ligada la propiedad intelectual. También, desde aquel año, se fueron abriendo y cerrando comisiones para acabar con la piratería. Por comisiones no nos podemos quejar, ni por las mesas redondas, grupos de trabajo, debates, tertulias y demás reuniones que durante todos estos años han venido produciéndose en torno a la propiedad intelectual y la piratería en internet.
En 2005, concretamente el 8 de abril, se creó la famosa Comisión Interministerial para proteger la propiedad intelectual por un Real Decreto impulsado por Carmen Calvo, entonces Ministra de Cultura. Una comisión en la que estaban involucrados 11 ministerios y un montón de representantes de las comunidades autónomas y locales, así como entidades de gestión de derechos, la industria cultural, la de las tecnologías de la información e, incluso, los consumidores.
Esta Comisión tenía una serie de objetivos urgentes, uno de los cuales era crear un grupo de trabajo entre prestadores de servicios de internet y creadores de contendidos para llegar a acuerdos de autorregulación que permitieran eliminar la piratería de internet.
Como aseguraba el texto aprobado por dicha comisión –que se reunió dos o tres veces más, sin ningún resultado claro–, “Las nuevas tecnologías nos han llevado a un camino en el que se pueden hacer copias exactas de las obras culturales y ser difundidas de inmediato a nivel mundial. Si bien las leyes de propiedad intelectual que protegen estas obras no deben coartar el desarrollo de la tecnología, el avance de ésta no puede ser un arma de vulneración de los derechos intelectuales de los creadores”.
Así que la “Responsabilidad de todos, sector público y privado –seguía diciendo el texto–, es la de encontrar la adecuación debida entre respeto de las normas y desarrollo tecnológico”. Con este espíritu nacía un plan que, como se dijo entonces, no pretendía ser una mera declaración de intenciones. Un plan dirigido, además, a la ciudadanía en su conjunto.
La respuesta del sector videográfico fue aplaudir el texto, pero también señaló que para que fuera eficaz había que corregir las incoherencias de la LSSI, pues ésta salvaguardaba a los prestadores de servicio, los cuales difícilmente se iban haber obligados a proteger la propiedad intelectual, ya que no eran responsables de nada, salvo que una autoridad competente dijera que lo que tenían en sus “tripas” era un contenido es pirata.
Y como esa autoridad competente solo podía ser un juez, hasta que no dictase una sentencia no servían para nada las buenas palabras. De hecho, el tiempo demostró que la industria videográfica y los demás perjudicados por la piratería de las mantas y también de un internet recién nacido (pero creciendo a la velocidad de la luz), no se beneficiaban de la LSSI, pues dichas decisiones judiciales tardaban en producirse una media de seis años.
¿Qué resultados podían derivarse de una sentencia por una denuncia contra un infractor que llegaba seis años después de tramitarse? Ninguno, pues la película denunciada ya había desaparecido del mapa de la distribución, mientras que la web pirata se había aprovechado en todo ese tiempo de cientos de otros títulos, y poseía en el momento de la sentencia las últimas novedades a disposición de sus clientes. ¿Había que hacer una nueva denuncia y esperar otros seis años?
Tampoco nuestra industria entendió entonces la necesidad de hacer un nuevo estudio sobre el contexto de la piratería en España, como proponía Carmen Calvo, ya que lo único que se conseguiría sería retrasar la aplicación de las medidas necesarias. El sector se enfrentaba ya entonces a una situación de emergencia que exigía acciones urgentes y concretas. FAP llegó a proponer incluso sancionar al consumidor, aplicando el artículo 301 del Código Penal (de entonces), que señalaba que aquél que adquiriera producto procedente de un delito, podía tener una pena de arresto mayor. En Italia se puso en práctica esta normativa y se promocionó para evitar que los italianos siguieran nuestro ejemplo.
Decía Napoleón que si quieres resolver un problema encárgaselo a alguien, pero si no lo quieres resolver crea una comisión. Pues bien, en España se han creado, hasta la fecha, tres: la Comisión Antipiratería que creó el PP (2000), la Comisión Interministerial del PSOE para eliminar las actividades vulneradoras (2005); y la famosa Comisión Sinde (o Comisión de Propiedad Intelectual) de 2011. Y ninguna ha resuelto el problema.
Y va a ser difícil que se resuelva, ya que en estos 15 años hemos perdido la posibilidad de educar en el respeto a la propiedad intelectual a una o dos generaciones de ciudadanos-consumidores, haciéndoles entender que merece la pena ser legales, y que así todos nos beneficiamos.
Pero si buscamos culpables, no solo los gobiernos que se han sucedido, la prensa o los españoles suscritos al todo gratis, han tenido la culpa de esta caída del negocio por culpa de la piratería. También la industria tiene gran parte de la culpa. Primero, porque mientras les salían las cuentas, se conformaba con asistir a las comisiones o a emitir algún que otro comunicado contra el gobierno de turno; después siguió con protestas verbales (que tardaron en manifestarse en los Goya). Y finalmente, porque cuando comprobaron que cerraban los cines, las distribuidoras, los videoclubs, se hacían menos películas y caía el negocio en general, solo se les ocurrió salvar lo poco propio que quedaba en pie, pero no en agruparse como sector para exigir lo que parece obvio: una industria protegida por el Estado.
El ejemplo más vergonzoso es reciente. Lo hemos visto poco antes de las elecciones municipales y autonómicas del pasado 24 de mayo, cuando se reunían los directivos de la Academia de Cine con el Presidente del Gobierno (a Wert lo ningunearon) para llegar a un acuerdo en el cobro de los varios millones de euros que Hacienda debe a las productores. Detrás de ello estaban las elecciones y el ánimo del gobierno de rascar algunos votos de los miembros más conservadores de la industria cinematográfica, industria que se conformaba con obtener la “calderilla” que se le debía. Sin embargo, de la caída del negocio por culpa de la piratería y la falta de apoyo del gobierno, no se dijo ni una palabra.
La atomización en forma de pequeñas empresas o “joint-venture’s” que se está produciendo en todas las industrias culturales, sobre todo en la del cine, debido a la caída brutal del negocio, es una prueba de lo que decimos. Sin embargo, parece que el Gobierno tiene suerte y los vientos del IIPA le favorecen. En efecto, aunque parezca mentira, seguimos sin estar en la lista negra que auspicia la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA).
Hace unas semanas –concretamente el pasado 30 de abril–, la Oficina de Comercio de Estados Unidos nos ha dejado fuera de la lista negra de la piratería, en la que faltamos desde 2012. ¿Por qué no estamos si el último Observatorio de la Piratería señalaba que en 2014 se habían producido en nuestro país 4.366 millones de descargas ilegales, que la Coalición valoraba en 23.265 millones de euros?
Una fuente de esta Coalición –también perpleja por la noticia– nos ha indicado que, sin embargo, seguimos vigilados y pendientes de lo que se llama una “revisión fuera de plazo”. Para nuestro informador, “No estamos porque, a juicio los integrantes de la 301, el Estado está tomando iniciativas que pueden dar resultados a corto plazo. Yo creo que se refiere a la entrada en vigor del CP, y a la revisión de la LEC”.
Pero bueno, corramos un tupio velo, por ahora, sobre este tema. Volvamos a los tiempos en que la industria le dice al Gobierno que solamente se podía arreglar la piratería regulando, como se estaba haciendo en el resto de Europa. Corre el 2010, y países como Francia, Alemania Reino Unido o Italia creen que el prestador de servicios es responsable si tiene conocimiento efectivo de una ilegalidad. Ahora bien, ¿cómo conseguir la colaboración de los prestadores de servicios? En España, quitando de la LSSI esa palabreja de “autoridad competente” que se ha inventado el gobierno del PP. Si es un juez quien tiene esa autoridad competente, los prestadores de servicio colaborarán de buena gana.
Lo mismo ocurre con la ley de Propiedad Intelectual (LPI), que creó una cierta confusión entre copia privada y pirata, convirtiendo el tema del canon en el motor del debate sobre la propiedad intelectual en nuestro país, cuando en realidad no es más que un aspecto nimio, pues se trata de un límite a un derecho de los titulares que reporta una determinada compensación.
Pero la industria no supo o no quiso explicar a los españoles que, el impuesto del canon, no significaba que se les diese vía libre para bajarse todo lo que quisieran de internet, pues ya habían pagado por ello (eso era lo que decían los consumidores de cine). Así que la diferencia entre copia pirata y copia privada quedó para los internautas en una nebulosa gris, y no en esa línea clara que entendieron los ciudadanos de otros países de nuestro entorno.
Volviendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Ésta debería haber permitido, por sí sola, que un magistrado autorizase que un prestador de servicios revelase el propietario de una determinada IP, ya que son los únicos que tienen acceso a quien anónimamente trabajan en internet. En los países que hemos mencionado antes, esto es algo normal. Pero en España, por el contrario, la LEC exige que la persona sobre la que se está pidiendo la información, además, “esté ejerciendo una actividad comercial”. Pero como, normalmente, los piratas no hacen facturas ni nada, siguen a sus anchas. Afortunadamente, el nuevo Código Penal, le da al juez esa autoridad que la industria reclamaba.
En este repaso que estamos haciendo desde 2000 hasta la entrada en vigor el próximo 1 de julio del CP, ha habido más desatinos contra la industria en la promulgación de normativas y preceptos. Uno de los más dañinos tuvo lugar en 2006, cuando el Fiscal General del Estado del gobierno de Zapatero, Cándido Conde-Pumpido, publicó una circular en la que se confundía lo que eran las páginas de enlaces con todo tipo de cosas.
Primero hablaba de que, desde el punto de vista del usuario, la descarga es una copia privada, algo a todas luces imposible porque una copia privada no puede ser hecha públicamente. Por otro lado, las condiciones para que se considere como tal, derivan de que sea hecha sin ánimo de lucro, y que no sea colectiva. Pero por esencia, una puesta a disposición en internet es colectiva.
La circular del Fiscal General del Estado también creaba el concepto de que el ánimo de lucro debía ser comercial, originando una confusión jurídica, ya que hasta ese momento la ley hablaba de ánimo de lucro o de actividad comercial, dos cosas completamente distintas
Por si esto fuera poco, junto a estos disparates legislativos promulgados contra la industria, se hizo una reforma en el Código Penal anterior, modificándose su naturaleza jurídica para que los manteros quedasen eximidos de responsabilidad o con una mínima responsabilidad si no alcanzaban los 400 euros de ventas.
La mayoría de los expertos jurídicos a los que TMV consultó en su momento, señalaron que se trataba de “Una fórmula técnicamente deplorable, pues un delito de mera actividad se comete por el hecho de estar en ello: ¿cómo demostrar el beneficio obtenido por un mantero? No se puede saber, ni en cuanto tiempo lo obtiene”.
Cuando el gobierno se da cuenta de que todo este ir y venir de leyes es un desastre, crea la que inicialmente se conoció (y aun se conoce) como Ley Sinde –en homenaje a su propulsora, la Ministra de Cultura Ángeles González Sinde del último gobierno de Zapatero–. Todo estaba a punto, pero en el último momento el gobierno socialista, por razones electorales (miedo a las redes sociales), no lo aprobó, dejando el Reglamento de la ley en el cajón.
Así se transmitió un nuevo mensaje a la sociedad de que la propiedad intelectual era una cosa de menor importancia, ofreciéndose una imagen bochornosa de doble sentido: la de una Ministra de Cultura interesándose por el problema y desautorizada en el último consejo de ministros, y la de un Presidente de Gobierno pasando de la propiedad intelectual.
Llegamos al 2011, cuando entra el Gobierno del PP y decide aprobar ese Reglamento, “Ofreciendo una señal fantástica –nos dice un distribuidor–, la mejor que podíamos esperar en aquel momento. Fue la primera ley que aprobaba el PP nada más entrar en el gobierno. Todos creíamos que la piratería se acababa, o al menos una gran parte de ella”.
Pero de nuevo el desconcierto y la decepción. “Nosotros esperábamos que funcionara y podía haber funcionado –sigue diciéndonos la misma fuente–, pero la Comisión Sinde que se creó para que funcionase nunca ha tenido voluntad de trabajar, y no ha dado los resultados esperados, hasta el punto de que por iniciativa del propio gobierno deciden modificar la regulación legislativa de esta comisión”.
Es cierto que el gobierno crea una nueva autoridad competente, que ya no tiene que ser un juez, y puede ayudar a acelerar los trámites de las denuncias presentadas por los propietarios de los derechos vulnerados. Pero cada denuncia solo vale de cara a los 3/4 títulos que se pueden “Meter –añade nuestro interlocutor– por el canuto de la aplicación informática que pone la comisión a disposición de los denunciantes, con lo cual si quieres demandar civilmente, tienes que hacerlo a partir del conocimiento efectivo del número de títulos que te han permitido presentar”.
Este “canuto”, entre otras cosas igualmente graves –la continuada falta de voluntad de los responsables del ministerio, y especialmente del Secretario de Estado de Cultura (José María Lassalle) y de la Directora General de Política e Industrias Culturales y del Libro (María Teresa Lizaranzu)– ha impedido que la Comisión Sinde siga sin resolver ninguno de los casos que le ha remitido FAP.
Bien, casi llegamos a julio de 2015, con el Código Penal listo para aplicarse con las modificaciones efectuadas en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual. ¿Qué ocurrirá? No vamos a vaticinar nada. Como mucho, esperar a que se aplique y tenga consecuencias rápidas para la Industria Cultural. No obstante hay que tener en cuenta que, aun siendo eficaces, las sentencias judiciales es posible que se produzcan con lentitud. Como contraste, esperamos igualmente que el cierre de webs se haga con algo más de garantías.
Al cierre de nuestra revista, FAP todavía tenía numerosos expedientes en trámite judicial procedentes de 2007 y 2008. No obstante, otros de igual o anterior fecha, como ya hemos venido informando en nuestras páginas, están obteniendo sentencias condenatorias, porque los jueces entienden que enlazar es un acto de comunicación pública (nos referimos a las sentencias de audiencias provinciales como las de Vizcaya, Valencia o Alicante).
Pero la vía penal, a partir del 1 de julio, va a ser el mejor camino obtenido hasta la fecha para proteger a la Industria Cultural, así como para respaldar con más eficacia a las fuerzas de seguridad del Estado y a las policías locales. Si a ello añadimos que se obtendrían mejores resultados –aunque lo dudamos– en las vías civil y administrativa, a partir de 2016 podemos entrar en una época nueva para la Industria Cultural y, esperemos, que también para el sector videográfico.
